《医疗纠纷预防和处理条例》第47条第4项的适用问题



1.《纠纷条例》第47条第4项的适用现状

双罚条款适用混乱，是卫生行政处罚双罚困境的一个缩影。对于未按规定填写病历违法行为是否双罚，理论与实务皆不统一。同是依照《纠纷条例》第47条第4项，单罚与双罚并存，单罚时又存在单罚单位和单罚成员两种情形。



根据2020年1月至2022年5月H省行政执法统一公示平台数据，涉及病历书写不规范处罚案件的处罚对象不一，其中，单罚医疗机构的处罚占比最大，双罚和单罚医务人员则占比较少[19]。主要做法如下：



第一，一概双罚。理由是，按照《纠纷条例》文义解释，双主体都有责，严格履职进行双罚有利于促使病历质量提升[19]。



第二，单罚机构或单罚成员。单罚单位的理由是，病历填写瑕疵难以避免，一概处罚过于严苛；成员是职务行为，应由单位承担责任，且《中华人民共和国医师法》对未按规定填写病历仅规定了义务、未设定罚则，《纠纷条例》关此与上位法不一致，故不应处罚医师成员[19]。单罚成员的理由是，填写病历行为只能由自然人完成，单位不能填写，行政处罚不考虑职务行为，应处罚具体责任人员[19]。



第三，一般单罚机构，符合“情节严重”才同时对有关医务人员暂停执业。该观点的主要理由是，如果以双罚为一般，则可能造成医务人员为了规避填写病历责任，而对填写病历的重视程度超过救治患者，本末倒置。



2.问题



实践中，以上三种做法都有弊端，适用双罚条款一概双罚或随意单罚都有违责任主义，双罚适用规则混乱、类案异罚，损害执法的严肃统一。



第一，一概双罚可能违背责任主义。行政处罚的责任主义，是指只有行为人在实施违反行政管理秩序的行为时具有责任能力和责任条件（主观过错），行政机关才能予以处罚[20]。基于“无责任，即无处罚”原则之同一法理，行政处罚上的自己行为责任主义，是指当事人仅因自己违法且有责的行为而受行政处罚，法律不得规定当事人为他人的行政违法承担行政责任[21]。概言之，行政处罚责任自负，无过错就无责任、无处罚[1,20，22，23]。



一概双罚可能违反自己行为责任主义和无过错不处罚原则。在行为上不考察成员与单位相互交织而又彼此独立的关系，在主观过错上对二者的责任条件差异不作区分而客观归责，径行双罚不符合《行政处罚法》的无过错不处罚原则，有悖于“无过错便无责任，无责任就无处罚”的法理，违背责任主义。如果成员不顾单位合规管理制度而故意违法陷单位于违法境地，那么双罚会造成未切实落实责任主体责任，处罚单位违背无过错不处罚原则。



一律双罚未能区分成员自然人责任与单位组织体责任，将成员责任与单位责任混同。“在企业合规改革背景下，单位行政责任的完善应在责任主义基础上建立单位固有的组织体责任，并以主观过错区分单位责任与成员责任。”[15]“无责任则无处罚，违法责任是行政处罚的前提，单位违法处罚应建立在责任主义之上，符合公平正义的要求”[1]32“根据外在的表现，一律予以双罚，实际上纵容披上单位的外衣的自然人，无辜牵连单位。”[1]40-57



第二，单罚忽视了成员的双重属性。当法条设定双罚时，应考察职务行为与否，成员的职务行为违法是对单位归责的基础，纯正的个人行为不应归属于单位。选择性单罚成员或单罚单位，可能导致受罚主体和责任主体分离，不利于惩戒，也有损执法的严肃统一。



无论单罚谁，都可能违反自己行为责任主义，导致违法主体与受罚主体脱离，实际责任主体责任落空，不利于惩戒。单罚成员，可能导致单位以成员个人行为为由逃避处罚。单罚单位，可能导致成员以单位之名规避责任，甚至会出现成员恶意违法以达处罚单位目的。“单罚存在惩戒力度不足的弊端……转嫁罚使自然人借助单位外衣逍遥法外，代罚使自然人甚至成为单位违法行为的挡箭牌”[1]19。



至于《纠纷条例》对《中华人民共和国医师法》“有义务，无罚则”设定处罚，是行政法规行政处罚补充设定权的应有之义。新《行政处罚法》第十一条第三款新增“法律对违法行为未作出行政处罚规定”的行政处罚补充设定权，是适应实践需要，放宽行政法规设定权的重大突破[24，25]。《纠纷条例》（2018）早于《行政处罚法》（2021），不影响适用。



第三，做法三未能全面分析法条中基本罚与加重罚的构成要件关系，亦未较好协调填写病历与救治患者两个义务之间的关系。首先，《纠纷条例》第47条对成员设定了基本罚和加重罚，二者是递进关系。“情节严重”只是对成员加重罚的特殊要件，而非基本罚要件，不符合“情节严重”只是不适用加重罚，但不能因此排除基本罚。换言之，对成员进行警告和罚款的基本罚并责令改正不需符合“情节严重”，不能因不满足特殊要件而排除基本罚。其次，尽管填（补）写病历会耗费医务人员的精力，但是填写病历都有合理时限要求，救治患者和填写病历是并行不悖的两个义务，二者并非此消彼长的零和关系，救治患者与按规定填写病历相互不是正当阻却事由。是义务就会有负担、有责任，两个义务都有对应责任，顾此失彼或相反，都有责任。再者，填写病历始终都是由有自然生命的成员来进行，单罚单位不利于倒逼改正。而且，以单罚单位为一般时，若单位已合理履行注意义务、没有主观过错，就会出现对违法行为“无人负责”、法律责任落空。



第四，依照同一法条，处罚模式随意切换，类案异罚、受罚主体截然不同，适用规则混乱减损行政执法的严肃性和统一性。